1.- Garantías Constitucionales
Una materia
fundamental para el ordenamiento constitucional y jurídico en general es el de
las garantías constitucionales. Escribe Domingo GARCIA BELAUNDE que el término
«garantías constitucionales» tiene en el Perú y en gran parte de América Latina
un doble significado:
►
El primero es el referente clásico y hoy
anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios o derechos de
las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por el
constitucionalismo español.
►
El segundo significado es el moderno, el cual
entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en
consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en este caso, del
derecho constitucional.
Debe recordarse que
el constitucionalismo peruano, hasta antes de la dación de la Carta de 1979,
utilizó indistintamente el término «garantías constitucionales» para referirse
tanto a los derechos fundamentales de las personas como a las posibilidades
procesales de su defensa. Con la Constitución de 1979 se ingresó a una era de
modernización doctrinaria, lo que permitió que se distingan nítidamente los
instrumentos procesales, a los que se denominó, precisamente, «garantías
constitucionales», de los derechos fundamentales de la persona, contenidos en
la parte dogmática del texto constitucional.
La Constitución de
1993 se allana a esta tendencia, al emplear el concepto de garantías
constitucionales, a las que continúa denominando de la misma manera, y dejando
claramente establecido el carácter procesal de éstas, en lo que respecta a la
protección de los derechos contenidos en el Título 1 de la
Constitución.
Las acciones de
garantía son remedios de carácter procesal para poner fin a situaciones que
violen los derechos constitucionales de las personas y ciudadanos.
No se trata de un
conflicto de normas; son situaciones más de hecho que de derecho. Hay una
violación constitucional: una detención arbitraria, impedir a un ciudadano el
ingreso al país, impedirle vivir donde desee, etc. Es una conducta de la
autoridad la que origina la violación (aunque en el Perú pueden ser también
terceros y no sólo el Estado)
Generalmente, en tal
caso procede también contra normas.
Para solucionar esto,
el Derecho Constitucional ha ideado mecanismos, que por su naturaleza y concepción
defensiva, deben ser muy rápidos y eficaces. Si no son así, entonces no sirven.
Las garantías constitucionales son
verdaderos derechos que bien se les llama individuales, fundamentales, humanos,
o de cualquier otra manera, no dejan de seguir teniendo la naturaleza jurídica
de prerrogativas, que en términos de FERRAJOLI, son "derechos subjetivos
que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del
status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por
una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular
de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de
estas" .
Según una definición del mismo
FERRAJOLI, "las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el
ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y
efectividad, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”.
2.- Las Garantías Constitucionales
en la Carta de 1993
El Título V de la
Constitución está exclusivamente reservado a las garantías constitucionales; es
decir, a los mecanismos especialmente concebidos para la protección de la
Constitución y para expresar y hacer valer su supremacía sobre cualquier otra
norma. Las garantías constitucionales son, por tanto, aquellas acciones
destinadas a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional.
Ellas deben estar basadas en las normas o los principios que contiene la
Constitución. Existen muchos otros principios y derechos dentro de cada sistema
jurídico que se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a
ellas. Las garantías constitucionales no sirven para proteger esos derechos
porque no son de rango constitucional.
Las garantías
constitucionales persiguen dos grandes tipos de finalidades distintas.
Así, el primer grupo
defiende derechos constitucionales, tanto los establecidos en el texto
constitucional, como aquellos otros que tengan valor, de acuerdo al art. 3 de
la Constitución. La finalidad esencial de este grupo de garantías es reponer el
derecho violado a la situación previa a la violación, o eliminar la amenaza
contra un derecho de esta naturaleza. Estas garantías son tres: el
Hábeas Corpus, el
Amparo y el Hábeas Data.
El segundo grupo de
garantías defiende la estructura del orden jurídico, su jerarquía y coherencia.
Si una norma infringe a una superior, o si un mandato no es cumplido, el
sustento de todo el sistema jurídico se pone en cuestión porque su posibilidad
de normar las conductas sociales se fundamenta, precisamente, en esos
principios. La finalidad esencial de estas garantías es de restituir los rangos
de las distintas normas jurídicas que son incompatibles entre sí, y hacer que
los mandatos jurídicos imperativos se cumplan. Las garantías que corresponden a
este grupo son la de Inconstitucionalidad de las
Leyes; la Acción
Popular contra decretos y otras normas de carácter general y la Acción de
Cumplimiento.
2.1.
El Hábeas Corpus
Artículo
200.- Son garantías constitucionales:
“1. La Acción de
Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual
o los derechos constitucionales conexos.”
De antigua raigambre
y estrechamente ligado a la libertad física, el Hábeas Corpus tiene su
antecedente más antiguo en Inglaterra, hace alrededor de ocho siglos. De allí
pasó al constitucionalismo contemporáneo
para conformar una de sus instituciones más caracterizadas.
En el Perú el Hábeas
Corpus ingresó no por vía constitucional sino legislativa, a fines del siglo
pasado. Posteriormente fue recogido en la Constitución de 1920 para
defender la libertad física, y en la
Constitución de 1933 para defender todos
los derechos constitucionales. Esta extensión fue, por cierto, indebida, porque
desnaturalizó su operatividad. Por error, el constituyente de 1933 asimiló al
Hábeas Corpus la Acción de Amparo. Este error fue corregido por la Constitución
de 1979, que diferenció nítidamente a estas dos instituciones, dándoles un
tratamiento especializado a cada una de ellas. La Constitución de 1993 ha
mantenido el temperamento de su predecesora. El Hábeas Corpus es una garantía
de trámite inmediato. Su objetivo es proteger la libertad individual de toda
persona que vea amenazado o vulnerado este derecho.
Como se sabe, la
libertad es uno de los valores más importantes de todo ser humano; la
Constitución, por tanto, protege preferentemente este derecho. En esa medida la
Carta de 1979 fue la que diferenció nítidamente el Hábeas Corpus de las demás
acciones de garantía, especializándolo únicamente para la protección de la
libertad individual.
Para Héctor
FIX-ZAMUDIO el Hábeas Corpus, que también recibe la denominación castellana de
«exhibición personal», se ha consagrado casi en la totalidad de las
constituciones latinoamericanas, con el significado clásico de un procedimiento
judicial para la tutela de la libertad y la integridad personales, en contra de
detenciones arbitrarias generalmente de carácter administrativo y de manera
excepcional se admite respecto de resoluciones judiciales.
El Hábeas Corpus,
dice la Constitución, «procede ante el hecho u omisión».
Ello es así porque la
libertad puede ser agraviada privándose a alguien de ella un particular que
secuestra a alguien o una autoridad que detiene- o cuando no se toman las
medidas para que una persona recupere su libertad una vez que terminó la razón
de la privación -por ejemplo, el preso a quien no se le otorga la libertad cuando
ha cumplido su condena o cuando lo indultan-. La Acción de Garantía que
comentamos se puede interponer en cualquiera de estas dos posibilidades.
Un punto sumamente
importante al tratar del Hábeas Corpus es precisar, asimismo, que procede
contra actos por comisión o por omisión. Para que la garantía opere, tiene que
existir la actuación de una persona en cualquiera de las situaciones que
comentamos inmediatamente después, que atente contra la libertad de otro. Si no
se producen estos dos elementos: acto y atentado contra la libertad, el Hábeas
Corpus no puede ser válidamente utilizado, no importando cuan grave o
antijurídico sea el hecho.
Habrá otros medios de
protección.
La libertad puede ser
agraviada por diversas personas en distintas circunstancias:
- Por la autoridad
encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva.
- Por funcionarios
del Estado que tengan poderes coactivos y que en uso de ellos atenten contra la
libertad de las personas.
- Por personas
particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad a otros.
Un tercer elemento
para el análisis es que el Hábeas Corpus procede cuando la libertad individual
es vulnerada o amenazada. La libertad es vulnerada cuando se produce un agravio
concreto contra ella; es decir, cuando la persona perjudicada no puede
ejercitarla como es su derecho. El concepto de libertad vulnerada no es físico
sino jurídico, en el sentido de que el agraviado debe tener el derecho y no
poder ejercitarlo.
Esta garantía también
protege contra amenazas a la libertad individual, es decir, en aquellas
situaciones en que el derecho no ha sido propiamente vulnerado, pero existe una
amenaza inminente y grave de que ocurra.
Si bien el origen y
finalidad fundamental del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual en
el sentido más físico que tiene ese derecho, su procedimiento fulminante lo
hace útil en la defensa de otros derechos conexos.
Es así que la
legislación establece, correctamente a nuestro juicio, una lista de derechos
que pueden ser defendidos por esta acción. Debe recordarse, en ese sentido, la
Ley N° 23506 publicada el 7 de diciembre de 1982, cuyo arto 12 establece una
gama amplísima de posibilidades sobre las cuales se puede interponer el Hábeas
Corpus.
Un caso típico en el
que se suele poner en movimiento la Acción de Hábeas Corpus es la detención
arbitraria. Esta no sólo se puede configurar cuando se produzca sin el
conocimiento del juez, o cuando éste no ha sido notificado de la misma, sino
inclusive cuando medie una resolución judicial firme. Así, la Ley N°
25398, complementaria
de la Ley N° 23506, establece que se entiende que la detención es arbitraria
cuando se dilata la liberación de un detenido, existiendo mandato judicial para
ponerlo en libertad.
¿Cuál
es el procedimiento que sigue un Hábeas Corpus?
La Ley N° 23506
establece, en su art. 13, que puede ejercer esta acción la persona perjudicada
o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de
litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna. También puede
interponerla el Defensor del Pueblo, de acuerdo al art. 9.2 de la Ley N°
26520, el que además
está facultado para intervenir en los procesos de este tipo «para coadyuvar a
la defensa del perjudicado».
De acuerdo al art. 14
de la mencionada ley, la acción puede ser ejercitada por escrito o verbalmente:
«En este último caso, levantando acta ante el juez o secretario, sin otra
exigencia que la de suministrar una suscinta relación de los hechos para darle
curso». Esto a su vez es complementado por el art. 17 de la
Ley N° 25398, que
dispone que al interponer la acción de Hábeas Corpus, el recurrente, de ser
posible, debe indicar el día y la hora en que se produjo la detención y el
lugar donde se encuentra el detenido. Por otro lado, conocen de la causa, según
la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados penales.
Debe precisarse que
sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia.
El término de
apelación es de dos días hábiles. Interpuesta ésta, el juez deberá elevar todo
lo actuado a la Corte Superior, en cuyo recinto, y dentro de los dos días
hábiles siguientes, se deberá señalar la fecha para la vista de la causa, con
citación de los abogados. Finalmente, procede el recurso de nulidad, dentro de
dos días hábiles de notificado el fallo de la Corte Superior, sólo en contra de
la denegación del Hábeas Corpus. La Sala Penal de la Corte Suprema citará para
la vista del recurso de nulidad dentro de los dos días hábiles siguientes de
recibidos los autos y escuchará los informes a que haya lugar. Tiene cinco días
para resolver. Finalmente, el preciso concordar el inciso bajo análisis con el
inc. 2 del art. 202 de la Constitución, que faculta al Tribunal Constitucional
a conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
Hábeas Corpus, Amparo,Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.
2.2.
La Acción de Amparo
Artículo
200.- Son garantías constitucionales:
“2. La Acción de
Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso
siguiente.”
No procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.
Héctor FIX-ZAMUDIO
recuerda los orígenes de la Acción de Amparo en
América Latina: «El
proceso de amparo, calificado a veces como juicio y en otras veces como acción
o recurso, surgió en el derecho latinoamericano como un aspecto de la revisión
judicial norteamericana, pues si bien su denominación se debe a la tradición
hispánica, los creadores de la institución en el ordenamiento mexicano, es
decir Manuel Crescencio Rejón en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841;
Mariano Otero en el documento denominado
Acta de Reformas (a
la Constitución federal de 1824), expedida en mayo de 1847, Y finalmente los
constituyentes de 1856-1857, que consagraron definitivamente la institución en
la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se inspiraron, y así lo reconocen de
manera expresa, en el sistema judicial norteamericano, tal como había sido
divulgado por Alexis de Tocqueville en su clásico libro La democracia en
América».
En el Perú, el Amparo
inicialmente no fue considerado como institución autónoma. Todos los derechos
individuales y sociales estaban protegidos por el Hábeas Corpus.
Alberto BOREA
sostiene que fue con la Constitución de 1979 que el Amparo adquirió su exacta
ubicación jurídica; así lo estipuló el arto 295 de esa Carta.
Este precepto
distinguió claramente el Hábeas Corpus, que quedaba restringido a su dimensión
tradicional de protección a la libertad personal, de la llamada Acción de
Amparo, la que quedó como mecanismo de tutela de los demás derechos consagrados
por la Constitución. La propia institución fue reglamentada por la Ley N°
23505, que luego fue reformada por la Ley N°
25398, del 9 de
febrero de 1992883.
La Acción de Amparo
protege todos los derechos constitucionales que no sean cautelados ni por el
Hábeas Corpus, ni por el Hábeas Data. Descartado el uso de estos dos, y
existiendo un derecho constitucional amenazado o vulnerado, procede el Amparo.
Marcial Rubio formula
una serie de observaciones preliminares respecto del
Amparo, que es
preciso tener en consideración:
A) La Acción de
Amparo no procede contra proyectos de normas en general.
Ello es así porque
«si un juez toma una decisión por medida cautelar o por resolución definitiva
contra una norma en proceso, rompe el principio de separación de poderes que
exige que cada órgano respete las competencias de los demás». Es el caso típico
de un proyecto de ley que aún no ha sido aprobado por el Congreso. Además, «el
proyecto de norma jurídica no cumple con las características de certeza e
inminencia que son consustanciales a la procedencia de la Acción de Amparo por
amenaza de un derecho».
B) Si bien es cierto
el Amparo no procede contra normas legales «estas reglas, por lo demás ciertas,
deben ser sin embargo armonizadas con la existencia de normas autoaplicativas
porque, en la esencia de ellas mismas está el ser hechos que, si mal concebidos
desde el punto de vista constitucional, agravian derechos (...) Las normas
autoaplicativas son, por ejemplo, las normas que declaran la nulidad de actos,
o que expropian un determinado bien. Si con ellas se afectara un derecho
constitucional, no se necesita que se lleve a cabo el hecho dañoso: ya la ley
lo ha establecido jurídicamente (aunque se haga luego). Por ello se estima que
las leyes autoaplicativas pueden ser atacadas por la Acción de Amparo».
C) Los efectos del
control difuso de la constitucionalidad a través de la Acción de Amparo
producen dos consecuencias: «Una, para las partes, en la que no se aplica la
norma incompatible con otra superior, y la que funciona como precedente para
casos futuros, con lo cual, en realidad, se convierte en un principio general a
menos que se modifique posteriormente el sentido constitucional».
D) La Acción de
Amparo y las resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. El inc.
2 del arto 200 dice que la Acción de Amparo no procede contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular:
«Como la regla la
regla general expresada antes en el mismo texto dice que el amparo sí procede
contra todo hecho u omisión de autoridad o funcionario que lesione los derechos
protegidos, debemos concluir que las resoluciones judiciales que no emanen de
proceso regular caen dentro del principio general y sí podrán ser atacadas vía
en amparo».
En lo que se refiere
al análisis del arto 200, inc. 2, corresponden a la primera parte de este
inciso los comentarios hechos en referencia al Hábeas Corpus sobre el hecho u
omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza derechos. Nos referimos a ellos para no duplicados aquí.
Procede el Amparo
para proteger los siguientes derechos no expresamente contenidos en el texto de
la Constitución:
- Aquellos a los que
se refiere el artículo 3 de la Constitución como «(...) otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma
Republicana de Gobierno». Determinar estos derechos puede ser problemático en
muchos casos; empero, la garantía del Amparo procederá porque este artículo les
da rango constitucional.
- Aquellos derechos
que, escritos en nuestro texto constitucional, adquieren un significado
específico, o uno más amplio, por aplicación interpretativa de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas así como por otros
tratados y acuerdos válidos en el Perú, en cumplimiento de la Cuarta
Disposición Final de
la Constitución que dice:
«Las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y los acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Perú».
Esta disposición de
rango constitucional a la Declaración de Naciones Unidas y a los demás tratados
y acuerdos válidos sobre derechos humanos en el Perú.
-
Aquellos derechos que emerjan de tratados internacionales que fueron ratificados
constitucionalmente por el Perú. Son los casos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica y del Convenio 151
de la Organización Internacional de Trabajo sobre protección del derecho de
sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública, todos ellos ratificados por las disposiciones finales
decimosexta y decimosétima de la Constitución de 1979 que, a pesar de haber
sido derogada, no pierde validez en este punto.
Para que a estos
instrumentos se les quite rango constitucional, tendría que decirse
expresamente que cambian de rango dentro de la legislación peruana.
Ello no ha ocurrido
en la actual Constitución.
- Aquellos derechos
contenidos en los tratados que se aprueben por el procedimiento de modificación
constitucional, según el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución. .
Como ya explicamos al
hablar del Hábeas Corpus, el Amparo no procede contra normas legales. Para éstas
existen las garantías de la Inconstitucionalidad de las leyes o de la Acción
Popular, contra normas de carácter general. La Acción de Amparo debe ser
interpuesta, en consecuencia, contra actos por comisión o por omisión. Nos
remitimos a la argumentación expuesta a propósito del inciso anterior. La norma
añade que el Amparo tampoco procede contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular, lo que es correcto, porque también como en el caso del
Hábeas Corpus, el Amparo defiende derechos jurídicamente definibles. Si el juez
que dice derecho ha fallado en un procedimiento regular en el sentido que tal persona
no tiene el derecho, entonces no hay forma de reclamar porque el objeto del
Amparo -el derecho constitucional amenazado o vulnerado- no existe.
Procedimiento regular
es aquél que ha sido llevado en cumplimiento de las reglas de jurisdicción y
competencia, de los principios y derechos de la función jurisdiccional, y de
las demás normas jurídicas imperativas aplicables. Samuel
ABAD sostiene que la
expresión procedimiento regular puede asumirse como aquel que respeta las
pautas esenciales de un debido proceso. Si ello no sucede se puede acudir al
amparo.
Por su parte, Alberto
BOREA escribe: «Ya en 1984, la Corte Suprema, en el caso de Víctor Alosilla
contra el Juzgado de Primera Instancia de Puno, señaló que no debía confundirse
'el procedimiento regular con las posibles irregularidades que pueden haberse
cometido en él, pues la sola existencia de ellas, no lo convierte en un
supuesto procedimiento irregular y esas irregularidades que hubieran sido
cometidas no dan lugar a Acción de Amparo, sino a acción de responsabilidad
civil y aún hasta penal contra los magistrados respectivos».
En realidad el
párrafo final de este segundo inciso del art. 200 debería ser aplicable no sólo
al Amparo sino también al Hábeas Corpus y al Hábeas Data.
Está obviamente
ubicado en mal lugar. Es un error de técnica legislativa.
La Ley N° 23506 ha
legislado también sobre los casos en que procede la Acción de Amparo en sus
artículos 24 y 25. A diferencia de la enumeración sobre el Hábeas Corpus, en
este caso el art. 24 no tiene carácter taxativo pues deja la posibilidad de
amparar a los demás derechos fundamentales que consagra la Constitución en el
art. 24. Los autores, probablemente, y con razón, han preferido que cualquier
vacío sobre la tutela de otros derechos –por ejemplo las garantías para la
administración de justicia del art. 139- sea también susceptibles de defenderse
por la Acción de Amparo. Sostenemos que ello es así y, en tal razón, los jueces
deberán ser amplios antes que restrictivos.
El procedimiento de
la Acción de Amparo es, al igual que el Hábeas Corpus, rápido y sencillo.
Producido un hecho violador de los derechos susceptibles de esta acción, pueden
interponerla el afectado, su representante o el representante de la entidad
afectada (art. 26 de la Ley N° 23506). Este requisito debe complementarse con
el arto 140 del Decreto Legislativo N° 613,
Código del Medio
Ambiente y de los Recursos Naturales, que faculta a cualquier persona o entidad
no gubernamental a interponer el Amparo cuando exista una violación o amenaza
de violación de derechos constitucionales de naturaleza ambiental.
Debe tenerse en
cuenta que sólo procede en Amparo cuando se hayan agotado las vías previas,
salvo los casos previstos por el arto 28 de la Ley N°
25398: cuando una
resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida; cuando por efectos del agotamiento
de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; cuando la vía
previa no se encuentra regulada; y cuando no se resuelve la vía previa en los
plazos fijados para su resolución.
Interpuesta la
demanda de Amparo, el juez competente correrá traslado por tres días al autor
de la infracción. Puede admitirse el apersonamiento de terceros que tengan el
legítimo interés en la resolución de Amparo. El juez está facultado, a
solicitud del demandante, a la suspensión del acto que dio origen al reclamo
mediante una medida cautelar. Según el arto 31 de la Ley N° 23505, de la
solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público.
Con la contestación,
el juez o la Corte resolverán dentro del plazo de dos días.
Esta resolución es
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el
plazo de tres días. De acuerdo al arto 32, con la contestación de la demanda o
sin ella, el juez resolverá la causa dentro de los tres días de vencido el
término para la contestación, bajo responsabilidad. Debe precisarse que esta
resolución es apelable por cualquiera de las partes, dentro del tercero día y
el expediente deberá ser elevado a la Corte Superior.
Recibido el
expediente por la Corte Superior, se notificará a las partes y al Fiscal
Superior en lo Civil, dentro del tercero día, para la respectiva expresión de
agravios y dictamen y, en su caso, para el informe oral correspondiente. El plazo
para la resolución no deberá ser mayor de veinte días.
Contra la resolución
de la Corte Superior puede ser interpuesto un recurso de nulidad, dentro de los
tres días de pronunciada la resolución. En la Corte Suprema se deberá seguir el
mismo trámite y plazos que los fijados para la Corte Superior. Debe
puntualizarse, adicionalmente que, por efectos del art. 202 inc. 2 de la
Constitución, el Tribunal Constitucional puede conocer, en última y definitiva
instancia, las resoluciones denegatorias de Amparo. El trámite correspondiente
lo veremos al analizar este precepto.
2.3.
El Hábeas Data
Artículo
200.-Son garantías constitucionales:
“3. La Acción de
Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución.”
La institución del
Hábeas Data es de reciente incorporación en el Derecho latinoamericano.
Originalmente aparecida en Alemania en la década del setenta, su concepción mantenida
en la actualidad está orientada a la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de dato de
carácter personal. Ello dio pie a que surja un nuevo derecho, el de la libertad
informática, catalogado por Antonio PEREZ LUÑO como la posibilidad de «garantizar
la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les
conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica
la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente
procesados, y disponer sobre su transmisión».
La Constitución de
1993 pretende ser innovadora en lo referido al Hábeas
Data. Según sus
autores, esta Acción debía proteger tres tipos de derechos: a solicitar la
información que se requiera y recibida de cualquier entidad pública (art. 2,
inc. 5 de la Constitución); a que los servicios informáticos no suministren informaciones
que afecten la intimidad de las personas (art. 2, inc. 6); y al honor, la buena
reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones
inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (art. 2, inc.
7).
Tempranamente
cuestionada esta amplitud de derechos regulados, se vio la necesidad de
impulsar una reforma constitucional y quedó el Hábeas Data referido solamente a
los incisos 5 y 6 del art. 2 de la Constitución, eliminándose sus alcances para
el inc. 7.
Samuel ABAD sostiene
que respecto que, inclusive «resultaba innecesaria su incorporación en la nueva
Constitución, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuadamente
el proceso de amparo».
En concreto, el
Hábeas Data ha sido incluido en la Constitución para proteger los derechos
establecidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución y que son
los siguientes:
ü A
solicitar, sin expresión de causa, la información que se requiera ya recibida de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
La información con la
que cuentan las entidades públicas, salvo las excepciones que menciona el
inciso, deben ser de conocimiento público. Esto corresponde, en primer lugar,
al derecho de ejercer la libertad de información establecida en el inciso 4 del
artículo 2 de la Constitución. En segundo término, corresponde también al derecho
de participación política establecido tanto en el inciso 17 del artículo 2,
como en el 31 de la Constitución. Por último, tiene que ver también con el
derecho de demandar rendición de cuentas (artículo 31 de la Constitución),
porque sin la información necesaria, es prácticamente imposible hacerlo con
propiedad.
La garantía del
Hábeas Data permite combinar todas estas normas con eficacia coercitiva y, dado
el caso, coactivo. Al ejercitar la acción, no se tiene la obligación de señalar
la causa por la que se solicita la información. Esto se debe a que el principio
general consiste en que la información que tienen las entidades públicas puede
ser conocida por todos y que lo contrario es la excepción. La garantía del
Hábeas Data es dirigida, en lo que atañe al tema que tratamos.
ü y
que pertenece al inciso 5 del artículo 2 de la Constitución contra entidades públicas,
no contra privadas, cuya información no se rige por los principios de presunción
de publicidad antes mencionados.
La entidad pública
contra la cual se interpone el Hábeas Data podrá alegar una excepción a la
entrega de la información en los dos supuestos establecidos en el inciso 5 del
artículo 2 de la Constitución:
a.
Cuando al divulgar la información se afecte la intimidad personal que es, a su
vez, derecho protegido por el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución. En caso
de conflicto entre el derecho a informarse de una persona y el de la intimidad
del otro, debe protegerse este último; el primero llega a uno de los bordes que
no puede atravesar: el derecho de uno termina donde comienza el derecho de
otro.
El juez deberá
decidir si procede o no la excepción. El procedimiento que se establezca deberá
considerar el derecho de presentarse a proceso, de aquél cuya intimidad esté en
juego.
b. También
se podrá negar la información por razones de seguridad nacional.
Existe norma jurídica
que permite clasificar la información en diversos grados de reserva. También
existen disposiciones específicas sobre la reserva de información de ciertos
organismos del Estado. El juez podrá conocer el cumplimiento de estas normas en
el caso y determinar si procede o no la excepción.
c. El
secreto bancario y la reserva tributaria no están sujetas a limitación por la garantía
del Hábeas Data; es decir, la información que protegen no puede ser exigida por
su intermedio. Sólo puede ser levantada en los supuestos y para efecto de las
investigaciones que, por su función, estén realizando los juzgados, el
Ministerio Público o las comisiones del Congreso 892.
ü El
Hábeas Data protege también lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 2, en el
sentido que los servicios informático s no suministren información que afecte la
intimidad personal y familiar. En este caso, la garantía del Hábeas Data tendrá
el efecto de inhibir la comunicación de la información almacenada a terceros.
Como puede verse, no funcionará para impedir que se recoja y guarde información
sobre la intimidad. Si alguna protección se dará al respecto, será a través de
la protección de tal derecho, contenido en el inciso 7 del artículo 2, mediante
la garantía del Amparo.
Para la interposición
de la garantía, en este caso, basta con que se trate de un servicio de
información. Puede ser un registro obligatorio o facultativo, el archivo de una
institución (colegio o universidad, por ejemplo), la historia personal recogida
por razones profesionales (historias clínicas) o el archivo sistemático de
información (de investigadores sociales, agencias de noticias, medios de
prensa, etc.).
Se entiende que la
existencia de los servicios es en sí legítima, y que la finalidad para la que
fueron creados también. En eso no hay limitación de función posible. La
limitación ocurre cuando estos servicios dan información a terceras personas no
vinculadas a ellos por la función.
La Constitución, en
este caso -asumimos por interpretación pues el texto no tiene claridad
gramatical- no hace diferencia entre la naturaleza pública o privada, ni entre
el uso de computadores u otras formas de archivo. Todos los servicios quedan
sujetos al ejercicio de la garantía.
El juez ameritará, en
cada caso, si se está o no violando la intimidad.
En lo que se refiere
a los conceptos de «hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona», sirven en este caso los comentarios sobre los mismos
temas, hechos a propósito del Hábeas Corpus.
A ellos nos
remitimos.
Debe recordarse
también que existe una norma específica sobre el Hábeas
Data. Se trata de la
Ley N° 26301, del 3 de mayo de 1994, que si bien es cierto es un primer intento
de regulación, «constituye un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto
que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del
procedimiento de Amparo, etc.), confunde otros. Por ejemplo, considerar como
'vía previa' la rectificación ante un medio de comunicación, asimilándola a los
supuestos del proceso de Amparo»893.
La referida norma
establece que el Hábeas Data se tramita ante el Juez de
Primera Instancia en
lo Civil de turno del lugar donde tiene su domicilio el demandante, o donde se
encuentran ubicados los archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos,
informáticos o similares. La sentencia consentida o ejecutoriada se limitará a
ordenar la publicación de la rectificación previamente solicitada por el
demandante. La discrepancia en torno a la rectificación, su proporcionalidad y
su contenido, será decidida por el Juez o la Sala Civil correspondiente, previo
traslado al demandado por el término del tercero día.
Esta decisión,
finalmente, es apelable en un sólo efecto o sin efecto suspensivo.
2.4.
La Acción de Inconstitucionalidad
Artículo
200.- Son garantías constitucionales:
“4. La Acción de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”
La Acción de
Inconstitucionalidad se interpone con la finalidad de que al ser declarada
fundada, se deje sin efecto la norma contra la cual va dirigida, esto es, se
produzca un efecto análogo a la derogación.
Las normas cuya
validez puede ser impugnada mediante la garantía de inconstitucionalidad tienen
rango de ley y son:
- La ley, norma
aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Sólo así es una ley perfecta
y queda sujeta a esta garantía. Se entiende que la acción de invoca contra la
ley, cualquiera sea su nomenclatura.
- El decreto
legislativo, que es el que aprueba directamente el Poder Ejecutivo por
delegación de la facultad legislativa del Congreso, o en los casos de los artículos
80 para el Presupuesto y 81 para la Cuenta General.
- El decreto de
urgencia, que es emitido por el Poder Ejecutivo en materia económica o
financiera, según los requisitos establecidos en los artículos 118 inciso 19, y
125 inciso 2 de la Constitución.
- Tratados. Hay aquí
una evidente falta de concordancia entre éste y los artículos 56 y 57 de la Constitución.
Según los dos últimos, existen dos y no sólo un tipo de tratados en cuanto a
aprobación: los de las materias indicadas en el artículo 56 por el Congreso y
los demás (artículo 57) por el Presidente de la República.
En la medida que la
función legislativa reside en el Congreso (artículo 102 inciso 1 de la
Constitución), que el Poder Ejecutivo sólo la ejerce cuando le es delegada
(artículo 104 de la Constitución) o cuando la misma Constitución así lo
establece (artículos 80 y 81), debemos concluir que los tratados que aprueba el
Congreso tienen rango de ley, y que los que aprueba el Presidente tienen rango
de norma ejecutiva (dictados por Decreto Supremo).
Estando esta garantía
destinada a impugnar normas con rango de ley según su propio texto, concluiremos
que por ella sólo se impugnará tratados que apruebe el Congreso según el
artículo 56. Los que apruebe el Presidente serán impugnados por la garantía de
Acción Popular contenida en el inciso siguiente.
Del mismo modo, los
tratados indicados en el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución no
podrán ser impugnados porque su trámite de aprobación les da rango
constitucional. En efecto, por referirse el tratado a materia constitucional,
la norma del párrafo indicado pide que sea aprobado por el procedimiento de
reforma constitucional, de manera que, si hubiera alguna incompatibilidad,
primará la norma del tratado que no sólo es posterior a la Constitución, sino
también un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en principio, impugnado
por razones constitucionales internas.
Por tanto, al haber
sido aprobado de esta forma, ese tratado ya tiene rango constitucional en el
Derecho interno y no podrá ser impugnado por inconstitucionalidad. Puede verse,
de estos comentarios, la gran inconsistencia que existe entre los artículos 56
y 57 Y el inciso que comentamos.
- Reglamentos del
Congreso. Según el artículo 94 de la Constitución, el Reglamento del Congreso
tiene fuerza de ley, por lo que es razonable incluido en el grupo de normas
sujetas a la garantía de inconstitucionalidad. El hecho que en el artículo 200
inciso 4 de la Constitución se diga «los reglamentos», en plural, parece ser
sólo un error de redacción (que probablemente se debe a que se copió el
artículo respectivo e la Constitución de 1979 que hablaba en plural porque
entonces había un Reglamento para el Congreso y uno más para cada Cámara). Hoy,
con el Congreso unicameral, sólo existe un Reglamento dentro de él, salvo,
claro está, que se incluya en la mención a la Comisión Permanente y su reglamento.
- Normas regionales
de carácter general. Serán, probablemente, normas generales dictadas por los
Consejos de Coordinación Regional establecidos en el segundo párrafo del
artículo 198 de la Constitución. En materia de organización y atribuciones de
las regiones habrá que esperar las leyes respectivas porque la Constitución es,
más bien, confusa respecto de todo el asunto regional referido a la
organización del Estado.
- Ordenanzas
municipales, que tienen rango de norma general del organismo legislativo del
gobierno local. Hay que tener en cuenta que el inciso 5 del artículo 203 de la
Constitución establece un requisito de firmas más flexible, para que los
ciudadanos ejerzan esta garantía contra las ordenanzas en los municipios de
pocos habitantes.
La garantía procede
cuando cualquiera de estas normas contravenga la Constitución por la forma o
por el fondo.
La contravención por
la forma ocurre cuando no se cumplen los procedimientos debidos, por ejemplo,
si se dicta un decreto de urgencia sin que lo apruebe el Consejo de Ministros
conforme establece el inciso 2 del artículo 125 de la Constitución.
La contravención por
el fondo ocurre cuando la norma con rango de leyes incompatible con la
Constitución en su contenido. El concepto de incompatibilidad ha sido tratado
al comentar el segundo párrafo del artículo 138. Nos remitimos a ese
comentario. Tanto la contravención por la forma, como la que ocurre por el
fondo, contradicen el principio consagrado en el artículo 51 de la Constitución
que dice: «La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal >>.
El efecto de la
garantía de constitucionalidad que comentamos, está dicho en el artículo 204 de
la Constitución:
«La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el
diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto >>.
Como puede
apreciarse, ésta es una garantía que no protege directamente derechos como sí
lo hacen las tres anteriores, sino el principio de constitucionalidad del
sistema jurídico. En otras palabras, la garantía de inconstitucionalidad
colabora a mantener la estructura y las jerarquías dentro del sistema jurídico
en la relación de coherencia entre el rango constitucional y el de la ley.
2.5.
La Acción Popular
Artículo
200.- Son garantías constitucionales:
“5. La Acción
Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.”
La garantía de la
Acción Popular procede por infracción tanto de la Constitución como de la ley,
por lo que se interpone para impugnar la validez de normas generales con
jerarquía inferior al rango de ley 894.
Esta acción no se
dirige a impugnar actos sino reglas generales. Una resolución que contenga
norma particular no puede ser impugnada mediante la garantía de Acción Popular.
Lo será, según el caso, mediante el Hábeas Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o
la acción contencioso-administrativa contemplada en el artículo 148 de la
Constitución.
En consecuencia, las
normas generales que estimamos impugnable s mediante esta acción son las
siguientes:
v Reglamentos,
decretos y resoluciones de carácter general que emita el Poder
Ejecutivo mediante la
autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la
Constitución:
«Artículo 118. -
Corresponde al Presidente de la República:
8. Ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones».
Puede verse del
propio texto que ninguna de estas normas puede ir contra el rango de la ley.
Por lo tanto, si de vienen en incompatibles con él -o a fortiori con el rango
constitucional- podrán ser impugnadas por inválidas.
Están comprendidos
aquí los decretos supremos y las resoluciones de contenido general que suelen
dictar los ministros y, aún, varios rangos directorales inferiores a ellos
dentro de los ministerios.
v Las
resoluciones con normas generales que dictan instituciones públicas especialmente
autorizadas para ello. Por ejemplo, las resoluciones del Banco
Central de Reserva en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales de regular la moneda y el
crédito del sistema financiero (artículo 84, tercer párrafo).
También podrán ser
impugnadas por esta vía las resoluciones que adopte la
Oficina Nacional de
Procesos Electorales, conteniendo instrucciones y disposiciones para el
mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los
comicios.
v Las
normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes de las
regiones, autorizados a ello por la ley de la materia.
v Las
normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas por los alcaldes mediante
los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.
La finalidad de esta
garantía consiste en quitar validez a la norma frente a la cual la acción
interpuesta fuere declarada fundada. Su efecto es, pues, análogo a la de una derogación.
Finalmente, debe
tenerse en cuenta la vigencia de la Ley N° 24968, promulgada el 20 de diciembre
de 1988, que contiene la Ley Procesal de la
Acción Popular. Un
punto importante y a la vez contradictorio de esta norma es el que precisa que
es admisible la demanda de Acción Popular contra las normas formalmente
aprobadas que no han sido aún publicadas oficialmente, siempre que del
conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que lesionan o amenazan con
lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el principio de
jerarquía normativa.
Compartimos el
criterio de Marcial Rubio, en el sentido de que esta es una disposición
equivocada «porque la norma no tiene validez antes de su publicación y, por
consiguiente, no es norma jurídica (...) El hecho que la ley haya sido aprobada
antes de la Carta que nos rige no afecta en lo más mínimo la observación porque
la disposición sobre la exigencia de publicación de las normas jurídicas para
su validez también se encontraba en el art. 87 de la
Constitución de
1979».
2.6.
La Acción de Cumplimiento
Artículo
200.- Son garantías constitucionales:
“6. La Acción de
Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.”
La garantía de la
Acción de Cumplimiento está orientada a que la autoridad pública cumpla con la
disposición legislativa o el acto administrativo cuyas consecuencias está
obligado a cumplir, pero no lo hace.
César Landa escribe
que la Acción de Cumplimiento «es una garantía constitucional que presupone
fundamentalmente la vigencia de dos derechos constitucionales objetivos: primero,
la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los
actos administrativos». Agrega Landa que no basta que una norma con rango legal
o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales y
estén además conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la
Constitución y en la ley, sino que «la acción de cumplimiento esencialmente
busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos,
es decir, el cumplimiento de las mismas se convierte así en un derecho fundamental
de los ciudadanos».
La ejerce cualquier
persona que tiene un derecho actual, esto es, ejercitable, pero que necesita
del acto de autoridad que lo haga viable. Por ejemplo, quien ha cumplido
dieciocho años y, a pesar de ello, no puede lograr que lo inscriban en el
padrón electoral y le expidan su libreta electoral. En este caso, tiene un derecho
emanado de norma constitucional. Otras veces, el derecho se puede otorgar por
acto administrativo, como por ejemplo si un ministro ordena por resolución
ministerial que se haga un pago debido a un contratista, pero la administración
no le expide el pago.
En realidad, la
Acción de Cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo, para que la
administración cumpla con un deber frente al cual es renuente a actuar.
Por ello, la parte
final del párrafo marca diferencia con las eventuales sanciones que hubiera que
aplicar: ellas serán parte de un procedimiento administrativo o judicial
distinto, porque la finalidad de la de Acción de
Cumplimiento no es
sancionar sino obligar a la ejecución debida parla autoridad pública.
Marcial RUBIO resume
este criterio: «Se supone que el derecho que se ejercita a través de la acción
de cumplimiento es actual y probado. Actual porque ya se tiene, probado porque
a la demanda de acción de cumplimiento deberá adjuntarse la documentación que
lo acredita. Si el derecho está en discusión, o si le faltan elementos para
quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad no puede quedar
fehacientemente probada, entonces no será posible declarar fundada la demanda».
Debe tenerse
presente, finalmente, que la Ley N° 26301, publicada e12 de mayo de 1994,
destinada a regular el Hábeas Data, establece que la Acción de
Cumplimiento se rige
por sus normas en lo que fueren aplicables, hasta que se dicte la ley adecuada.
Artículo 200 (...)
Una ley orgánica
regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las
acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los
regímenes de excepción a que se refiere el artículo
137 de la Constitución.
Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración
del estado de emergencia ni de sitio. La Constitución exige una ley orgánica
para regular el uso de las garantías comentadas, que deberá ser dictada según
los requisitos del artículo 106, es decir, con el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del
Congreso. Según los
artículos 101 inciso 4 y 104 de la Constitución, no se puede delegar la
atribución legislativa para dictar estas normas mediante decreto legislativo.
Dice la Constitución,
además, que esta ley orgánica regulará los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Respecto de la garantía de
inconstitucionalidad de las leyes, la regla básica ya ha sido fijada por el
artículo 204, que establece la invalidación de la norma mediante sentencia publicada
del Tribunal Constitucional, la que no tiene efecto retroactivo. Para el caso
de la garantía de Acción Popular, la normatividad existente al momento de
escribir este trabajo también da como consecuencia la invalidación de la norma.
Probablemente, siguiendo
la tradición en esta materia, lo propio será establecido en la nueva ley que se
dicte.
El penúltimo párrafo
del artículo 200 es muy importante porque cambia la concepción que existía en
el país respecto de la situación de las garantías que defienden derechos,
durante la vigencia de los estados de excepción. Hoy, la propia Constitución
establece que dichas garantías -Hábeas Corpus y Amparo permanecen habilitadas.
Sin embargo, una vez interpuestas en relación a derechos que han sido
recortados por el estado de excepción, las reglas aplicables son las
siguientes:
- El órgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo del derecho. La razonabilidad tiene que ver con la vinculación que
pueda establecerse entre la causa de la declaración del estado de excepción y
los hechos que rodean al sujeto. Si encuentra que es razonable la privación del
derecho, declarará infundada la garantía interpuesta.
Por el contrario, la
privación del derecho fuera arbitraria, declarará fundada en todo o en parte la
acción.
La proporcionalidad
tiene que ver con el cuánto, es decir, si la dimensión de la vulneración del
derecho es adecuada a las circunstancias. Nuevamente, si el órgano
jurisdiccional encuentra proporcionalidad declarará infundada la garantía y en
caso contrario la declarará fundada en todo o en parte.
- La segunda regla
aplicable consiste en que el juez no puede cuestionar la declaración de estado
de excepción, que es un acto de gobierno cuya competencia corresponde constitucionalmente
y de manera exclusiva al Poder
Ejecutivo, según el
artículo 137 de la Constitución.
La validez de las
acciones de garantía durante la vigencia de los regímenes de excepción es una
materia regulada por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, a
través de las garantías previstas en los instrumentos internacionales de los
que el Perú forma parte. Así por ejemplo, la Convención
Americana señala una
serie de derechos que no se pueden suspender, así como también las garantías
judiciales indispensables para la protección de cualquiera de estos derechos.
Como lo recuerda
Héctor FAUNDEZ, al determinar el sentido y alcance de las garantías judiciales
indispensables para la protección de los otros derechos que no se pueden
suspender. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que, como
no todos los derechos consagrados en la Convención pueden ser objeto de una
suspensión transitoria, es necesario que subsistan las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
Sobre el particular,
creemos pertinente recordar un asunto, surgido en el Perú, que provocó una
sentencia de la Corte Interamericana. Con motivo de dos decretos supremos que
declararon en estado de emergencia en las provincias de Lima y el Callao y zona
militar restringida en tres penales peruanos (entre ellos el de San Juan
Bautista), fue emplazado en Estado peruano por los familiares de las presuntas
víctimas de un motín en ese penal, en el sentido que no tenían allanada la vía
para interponer una Acción de Hábeas Corpus.
En efecto, en el caso
Neira Alegría y otros , la Corte sostuvo que con la aplicación de estos
decretos, que entregaron a las Fuerzas Armadas el control y la jurisdicción del
citado penal, el gobierno del Perú infringió el art. 27.2 de la
Convención Americana
pues, aunque dichos decretos no suspendieron de manera expresa la Acción de
Hábeas Corpus, de hecho, el cumplimiento que se dio a ambos produjo la
ineficacia del citado instrumento tutelar y, por ende su suspensión en perjuicio
de las presuntas víctimas que se encontraban en el interior del penal San Juan
Bautista, impidiendo que se pudiese investigar y conocer el paradero de las
mismas después de las acciones realizadas por la Marina peruana para controlar
el motín de parte de los reclusos de ese establecimiento penal.
3.
El Tribunal Constitucional
3.1.
Antecedentes
El tema de la
jurisdicción constitucional ha estado presente constantemente en la doctrina
moderna. Planteado el principio de la necesaria protección de los preceptos
constitucionales y su salvaguarda frente a aquellos actos lesivos que en la
forma o en el fondo los contravengan, surge al interior de la doctrina constitucional
la necesidad de promover la aparición de un organismo que, a la vez de
controlar la vigencia de la Constitución, sea también un órgano jurisdiccional
premunido de facultades decisorias.
Es en el contexto
expuesto que surge la institución del Tribunal Constitucional: su finalidad
específica es el control de la constitucionalidad. Conforme se diseñaron sus
roles, se definieron también dos tipos de sistemas. El primero, el llamado
control difuso proveniente de la doctrina norteamericana, que implica, a decir
de FERNANDEZ SEGADO, «que todos los jueces están habilitados para inaplicar
aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución». El segundo, el modelo
kelseniano o austríaco, plasmado en un control concentrado «que se confía a un
solo órgano, el Tribunal Constitucional, único competente para declarar la
inconstitucionalidad de una norma».
Es este último modelo
el que ha tomado la Constitución peruana, aun cuando ella misma admite la
posibilidad de que los jueces ejerciten el control difuso, en virtud de lo
dispuesto por el segundo párrafo del artículo 138. Larga es la discusión sobre
si debe dejarse el control a los tribunales ordinarios, o si debe crearse uno
especial. Los partidarios de confiarla al Poder Judicial señalan, entre otras
razones, que la resolución de estos asuntos es eminentemente judicial y que los
tribunales son el poder del Estado que, tradicionalmente, se ha ocupado de esta
tarea. Además mencionan la exitosa experiencia norteamericana de la judicial
review, evidentemente tributaria del control difuso exclusivo. Quienes
defienden al Tribunal Constitucional como órgano autónomo expresan también diversas
razones, destacando la de crear un organismo jurisdiccional especializado en
problemas constitucionales.
A nuestro juicio, la
discusión teórica tiene su lugar e importancia, pero tratándose de elaborar una
Constitución concreta para un país determinado, debe siempre primar la
adecuación de las normas a la realidad que se pretende regimentar.
Desde este punto de
vista, consideramos que la pasada historia del Hábeas
Corpus y la Acción
Popular en el Perú, por citar sólo dos ejemplos, demuestra las limitaciones que
tiene nuestro Poder Judicial para cumplir esta tarea a cabalidad. Es por ello
que un Tribunal Constitucional autónomo tanto en su origen como en su
funcionamiento resulta de importancia fundamental en el
Perú. Además, está
siempre presente el factor de estabilidad política y el respeto de la
constitucionalidad, aspectos ambos tan poco respetados por opciones
autoritarias de poder.
Sin embargo, ha sido
siempre una constante preocupación de los estudiosos del sistema de
jurisdicción constitucional concentrado, la influencia de la política en la
jurisprudencia constitucional. Precisamente, una de las críticas al modelo
austríaco ha sido el de la denominada «politización de la justicia», ya denunciada
por el propio Karl SCHMITT en su clásica controversia con el creador del
Tribunal austríaco, el jurista Hans KELSER.
Obviamente se trata
de un problema que no es exclusivamente peruano. El asunto, en verdad, plantea
las relaciones entre la política y el Derecho dentro del Estado Constitucional.
Javier PEREZ ROYO señala cuando menciona este problema, hasta dónde se puede
encuadrar la juridificación de la política.
Este aspecto es
difícil de definir, atendiendo a que justamente el Estado es en puridad una manifestación
del poder político, aunque éste no lo abarca en todos sus elementos.
No se concibe, pues,
la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin la presencia de algún
órgano que efectivice el control de la constitucionalidad. .
Sin embargo, es
Manuel GARCIA PELAYO quien clarifica el panorama, al apuntar que «la existencia
de una jurisdicción constitucional, dentro de un sistema político jurídico,
significa la culminación del proceso de desarrollo del
Estado de Derecho o,
dicho de otro modo más preciso, la transformación del
Estado legal de
Derecho en Estado Constitucional de Derecho».
En los distintos
escenarios -ha dicho Mathias HERDEGEN el constitucionalismo no puede permitir
que haya razón de Estado encima o en contra de la razón constitucional908. En
esa perspectiva, debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional
interpreta jurídicamente la Constitución, a diferencia de los otros órganos del
Estado cuya interpretación es esencialmente política909. Además, como bien lo
anota Samuel ABAD , resulta adecuado para un eficaz control de los actos de los
poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo cuyas atribuciones han sido excesivamente robustecidas
en la nueva Constitución contar con un órgano independiente e imparcial que
proteja a los ciudadanos frente a sus excesos.
3.2.
El Tribunal Constitucional en el Perú
En el Perú la
instalación del Tribunal Supremo de la constitucionalidad se produjo con la
Constitución de 1979, que empleó la denominación Tribunal de
Garantías
Constitucionales. Las expectativas que acompañaron su implementación fueron sin
embargo defraudadas, tanto por aspectos de deficiente concepción
constitucional, como por la ineficacia del Tribunal, que se agotó entre
tensiones de sus miembros y falta de independencia ante el poder político.
La fórmula que
aparecía en la Constitución de 1979 desnaturalizaba su objetivo y no diferenciaba
sustantivamente su actuación de la del Poder
Judicial, en el
sentido de eficacia y protección oportuna de los derechos ciudadanos.
Coincidimos por ello con el juicio crítico formulado por César
LANDA, cuando
sostiene que la década del ochenta inauguró «un amplio escenario democrático
ad-hoc para la reflexión jurídica y política, antes que en la realidad, sobre todo
por el establecimiento de un moderno diseño constitucional democrático y
social, donde destacó la creación de la jurisdicción constitucional: derechos
humanos y jurisdicción supranacional, garantías constitucionales y Tribunal de
Garantías Constitucionales».
Sin embargo, a decir
de LANDA, esta realidad se vio compulsada: «Por un lado, por la aparición de
corrosivas prácticas contrasistémicas, como el terrorismo y la crisis
económica, que abrieron una vez más la brecha entre el texto constitucional y
la realidad, poniendo en evidencia la precaria vida constitucional y lábil
convicción en la justicia constitucional del país; y, por otro lado, por la
debilidad del propio Tribunal, debido a las mínimas competencias asignadas en
la Constitución, a la escasa demanda de los justiciables y a la reiteración de
los vicios de la justicia ordinaria en la justicia constitucional»
.
La Constitución de
1993 pretendió corregir estos errores. En efecto, se han incrementado las
funciones del Tribunal, en el sentido de que puede resolver conflictos de
competencia, conocer los casos como instancia de fallo, entre otros. Además,
coincidimos con Jorge DANOS cuando sostiene que la innovación más importante
estriba en que se amplían los sujetos u órganos legitimados para instar el
control de constitucionalidad, «lo que le otorga más posibilidades de
actuación».
Sin duda alguna, la
propia instalación del Tribunal Constitucional generó muchas expectativas. El
nombramiento de sus magistrados fue, en ese sentido, una prueba de fuego para
el nuevo sistema diseñado por la Constitución. Fue recién en los primeros meses
del año 1996 en que la mayoría del Congreso decidió darle trámite a este
nombramiento que, con el paso de los meses y debido a un evidente vacío en el
control de la constitucionalidad, se convertía en indispensable.
Debe recordarse que
hubo varios intentos de nombramiento, muchos de ellos infructuosos, debido
principalmente a la falta de acuerdo político entre la mayoría y la oposición.
Obviamente, el requisito establecido en el tercer párrafo del arto 201, que
pide el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros del
Congreso, era un obstáculo difícil de salvar debido, principalmente, a la
intransigencia del oficialismo.
Las candidaturas propuestas,
unas tras de otras, no alcanzaban el consenso requerido.
Ante este
entrampamiento, el Congreso se vio obligado a expedir la Ley N°
26622, del 14 de
junio de 1996, que autorizaba a una convocatoria complementaria por invitación
para elegir a los magistrados del Tribunal
Constitucional. Fue
mediante este mecanismo que se pudo elegir, finalmente, a los miembros de este
órgano. La Resolución 00 1-96-CR del 19 de junio de
1996 así lo
reconoció.
El Tribunal quedó,
como lo escribe RUBIO, «con la composición que quería la mayoría: dos personas
de su total confianza quienes, mediante el sistema de seis votos conformes para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, le pudieran garantizar que no
serían declaradas fundadas las demandas que dicha mayoría oficialista no
deseara». El Tribunal, entonces, nació enfermo.
Pero no sólo ellos
conforme lo detallaremos más adelante, los propios magistrados, los de la
mayoría independiente, sufrieron en carne propia el atropello de un régimen
que, día tras día, mostraba su rostro autocrático.
3.3.
Aspectos Orgánicos
Artículo
201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la
Constitución.
Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco
años.
Para ser miembro del
Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de
la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan
de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las
mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del
Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
República con el voto
favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.
No pueden ser
elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no
han dejado el cargo con un año de anticipación.
El Tribunal
Constitucional es uno de los órganos de la Constitución que tiene reconocida la
atribución jurisdiccional, con competencia nacional, para efectos de control de
la constitucionalidad del sistema jurídico y de la vida social y política. Dada
su importancia para el sistema de protección constitucional se ha reiterado su
funcionamiento en la actual Constitución.
Como veremos
posteriormente, al tratar el artículo 202, sus atribuciones son la de ser
última y definitiva instancia en el conocimiento de las garantías que protegen
derechos constitucionales; ser la única instancia que conoce la garantía de
inconstitucionalidad; y, resolver los conflictos de competencia o de atribuciones
asignadas por la Constitución. Tiene, así, un marcado carácter de
Corte Constitucional.
El Tribunal
Constitucional es, ante todo, el órgano de control de la constitucionalidad.
Según lo sostiene
Aníbal QUIROGA, «esto significa que la Constitución peruana de 1993, al
consagrar su existencia dentro del Título V
De las
Garantías
Constitucionales' ha optado de manera clara y meridiana por el denominado
control ad-hoc de la constitucionalidad, o también conocido como el 'modelo
europeo' o de 'justicia constitucional concentrada', con todo lo que ello
implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances».
Agrega QUIROGA que
«siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le
corresponden dos facultades que son implícitas al poder de control:
i) la interpretación
de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de
control constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia
todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea
interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le
corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás órganos
del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se
logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido
cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación...».
Por otro lado, la
Constitución dice que el Tribunal es autónomo en el sentido que no depende
administrativamente de ningún otro órgano del Estado, estando sometido
solamente a las normas generales que rigen la vida del Estado (ley de
presupuesto, carrera administrativa, etc.). También es independiente, lo que
equivale a decir que sus decisiones son tomadas sin influencia ni sujeción
alguna a otros elementos que no sean la Constitución, la ley y la conciencia de
sus magistrados.
Para ejercitar la
función jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe observar en sus
procedimientos los principios y derechos de tal función establecidos en el
artículo 139 de la Constitución, salvo los que por mandato constitucional no le
sean expresamente aplicables .
El Tribunal
Constitucional tiene ahora siete miembros -en la Constitución de 1979 eran
nueve los integrantes- elegidos por cinco años con los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Esto es, según el artículo 147 de la
Constitución deben cumplir lo siguiente:
- Ser peruano de
nacimiento, lo que queda establecido en el artículo 52 de la
Constitución.
- Ser ciudadano en
ejercicio.
- Ser mayor de
cuarenta y cinco años.
- Haber sido
magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber
ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante
quince años.
Como, por ejemplo, el principio de la doble
instancia para el caso de la garantía de acción de inconstitucionalidad, que se
verá en instancia única según el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución,
a pesar de lo dispuesto como norma general en el inciso 6 del artículo 139 de
la Constitución. Las prerrogativas que corresponden a los miembros del Tribunal
Constitucional, correspondientes a los congresistas, son en nuestro criterio
las siguientes:
- La inviolabilidad,
que está consagrada en el segundo párrafo del artículo 93 de la Constitución:
«No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las
opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones». En ese sentido,
un magistrado del Tribunal no puede ser jurídicamente atacado por las opiniones
que exprese en el ejercicio de su función. Obviamente, esta inviolabilidad
corresponderá a los actos que realicen como miembros del Tribunal, no en otras
funciones o situaciones jurídicas.
- La inmunidad, que
consiste en no poder ser procesado ni preso sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente desde que es elegido hasta un mes después
de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual
es puesto a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y
el enjuiciamiento.
Como en el caso del
Defensor del Pueblo, no creemos que sean aplicables aquí tampoco las normas
sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la representación, porque
estas disposiciones se refieren justamente al carácter representativo del
congresista, que no tienen los miembros del Tribunal Constitucional por su
forma de elección.
Las
incompatibilidades de la función de congresista están en el artículo 92 de la
Constitución. Le son
a nuestro juicio aplicables a los miembros del Tribunal Constitucional,
inclusive la de no desempeñar la profesión de abogado, aunque lo razonable es
que la ley del Tribunal les exija la imposibilidad absoluta de ejercerla.
La Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una serie de prerrogativas que
concuerdan con el nivel de su cargo: no están sujetos a mandato imperativo; no
reciben instrucciones de ninguna autoridad; gozan de inviolabilidad; no
responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo; gozan
de inmunidad; y no pueden ser detenidos ni procesados sin autorización del
Pleno del Tribunal, salvo flagrante delito. Debemos recordar que el artículo 39
de la Constitución da a los miembros del Tribunal Constitucional el mismo nivel
que a los congresistas en el servicio a la Nación.
Así sucede, en
efecto. El arto 12 de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
señala que la función de Magistrado del Tribunal es a dedicación exclusiva, a
excepción de la docencia universitaria. Los magistrados están impedidos,
asimismo, de defender o de asesorar pública o privadamente, salvo en causa
propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes (Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, artículo 13.)
El requisito de
elección es el de dos tercios del número legal de miembros del Congreso y-no
existe reelección inmediata. La parte final del artículo establece la condición
de inelegibilidad que es la de los jueces o fiscales que no dejaron el cargo
con un año de anticipación.
Debe recordarse que
la composición del Tribunal en la Constitución de 1979 estaba regida por un
sistema que otorgaba la designación de tres miembros por el Poder Ejecutivo,
tres por la Corte Suprema y tres elegidos por el Congreso. La Constitución
actual ha cambiado el criterio al entregarle al Congreso la responsabilidad de
elegir a los siete miembros. El resultado debe calificarse de negativo. A casi
tres años de promulgada la Constitución el Tribunal recién pudo instalarse en
junio de 1996, debido a los entrampamientos y manipulaciones políticas del
Congreso para elegir a los miembros del Tribunal, con sujeción a los intereses
de la mayoría que en el período 1995- 2000 controla el Parlamento. La
politización para elegir a los miembros del Tribunal aconseja revisar el
criterio y buscar una modalidad que garantice la independencia de este órgano.
Artículo
202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en
instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
La garantía de Acción
de Inconstitucionalidad es la contenida en el inciso 4 del artículo 200 de la
Constitución, a cuyo comentario nos remitimos para los detalles
correspondientes.
Sobre esta garantía
el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva que no comparte en forma
alguna con el Poder Judicial, ni con ningún otro órgano del Estado.
Al establecerlo como
instancia única, la Constitución hace también excepción al principio de doble
instancia recogido en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución. Salvo
esta excepción expresa, los demás
principios y derechos de la función jurisdiccional deberán ser cumplidos por el
Tribunal Constitucional al resolver sobre esta garantía. Ello en virtud,
precisamente, del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.
Un asunto que llama
la atención es el referido al plazo para interponer una acción de
inconstitucionalidad. Originariamente, el arto 26 de la Ley N° 26435,
Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, establecía que la acción podía interponerse dentro del
plazo de seis años contados a partir de su publicación.
Esta era una sana
medida, pues daba lugar a que, en la posibilidad de que por razones de manejo
político durante el período de un determinado gobierno no se pudiese declarar
la inconstitucionalidad de algunas normas, el término para hacerlo no
prescribiera, por lo menos en lo inmediato.
Sin embargo, y quizá
previendo esta posibilidad nada alejada de la realidad, la mayoría oficialista
del Congreso dictó la Ley Nº 26618, del 8 de junio de 1996, en virtud de la
cual se reformó el arto 28 de la Ley Orgánica y se rebajó el plazo para la
interposición de una acción de inconstitucionalidad a seis meses.
Es decir, los seis
años se convierten en seis meses; con ello, todas las normas dictadas por el
gobierno de turno que pudieran tener vicios de inconstitucionalidad, quedarán a
buen recaudo. Astuta manera de evadir la legalidad y el control constitucional.
Artículo
202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
2. Conocer, en última
y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo,
hábeas data, y acción de cumplimiento.
La Constitución
establece que el Tribunal es instancia última y definitiva en materia de Hábeas
Corpus, Hábeas Data, Amparo y Acción de Cumplimiento, lo que quiere decir que
interpuesto el respectivo recurso impugnatorio, tomará conocimiento y ejercerá
jurisdicción sobre fondo y forma del asunto, emitiendo la última resolución que
pasará, así, en calidad de cosa juzgada.
Interviene aquí como
instancia jurisdiccional y, por tanto, deberá cumplir con los principios y
derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo
139 de la
Constitución, en lo que fueren aplicables.
Debe apuntarse que la
Disposición Transitoria Cuarta de la ley Orgánica del Tribunal Constitucional
prevé un procedimiento transitorio, en tanto se unifique y actualice la
legislación sobre las acciones de garantía. Así, deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:
A) Las acciones de
garantía se interponen ante el Juzgado Civil o Penal, según corresponda.
B) La Corte Superior
conoce los procesos de garantía en segunda y última instancia, en vía de
apelación. Contra la resolución denegatoria que ésta expide procede el recurso
extraordinario previsto en el arto 41 de la Ley N°
26435.
C) Tratándose de la
Acción de Hábeas Corpus, si la afectación de derechos se origina en una orden
judicial, el proceso se inicia y se tramita conforme a lo previsto en el art.
15 de la Ley N° 23506. Contra la resolución denegatoria que expide el Tribunal
Correccional procede el recurso extraordinario previsto en el art. 41 de la Ley
N° 26435.
D) Tratándose de la
Acción de Amparo, si la afectación de derechos se origina en una orden
judicial, el proceso se inicia y tramita conforme a lo dispuesto en el arto 29
de la Ley N° 23506. Contra la resolución denegatoria que expida la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema procede recurso extraordinario,
conforme a lo previsto en el arto 41 de la Ley N° 26435.
Artículo
202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
3. Conocer los
conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución,
conforme a ley.
Esta función le
permite al Tribunal Constitucional crear jurisprudencia y precedentes sobre la
distribución de competencias y atribuciones asignadas por la Constitución.
La entidad pública
que considere invadida su esfera de atribuciones constitucionales por otra,
podrá recurrir ante el Tribunal para que tome decisión obligatoria y definitiva
sobre el punto; es decir, no apelable y de obligatorio cumplimiento para todas
las partes 92°.
La legislación de
desarrollo constitucional y el ejercicio mismo de la función jurisdiccional del
Tribunal deberán prever que los principios generales que puedan extraerse de
resoluciones que se tome en estos casos, servirán de precedente vinculatorio,
aunque el Tribunal podrá apartarse del sentido de resoluciones anteriores,
siempre que explique las razones de dicho cambio.
Hasta ahora, el
órgano que resolvió este tipo de disputas fue el que tenía más fuerza y
jerarquía de entre los contendientes. En este sentido, y si es utilizada
adecuada y responsablemente por el Tribunal, esta atribución puede contribuir a
desconcentrar el poder dentro del Estado de manera muy importante.
Mediante el precepto
que comentamos el Tribunal administra justicia, y debe aplicar los principios y
garantías establecidos en el artículo 139 de la Constitución en lo que fueren
aplicables.
Artículo
203.- Están facuItados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de
la República;
2. El Fiscal de la
Nación;
3. El Defensor del
Pueblo;
4. El veinticinco por
ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está facuItado para impugnarla el uno por
ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
6. Los presidentes de
Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias
de su competencia.
7. Los colegios
profesionales, en materias de su especialidad.
El artículo
transcrito establece la legitimación procesal para interponer la garantía de
Acción de Inconstitucionalidad.
Cabe comentar, en
nuestro criterio, dos de los incisos pues los demás aparecen suficientemente
claros:
- El requisito de
cinco mil firmas para la presentación de la acción por los ciudadanos (inciso
5) aparece razonable y al alcance de la participación posible de aquellos que
tengan interés en cuestionar la norma. Requisitos mayores hacen necesaria una
organización para la recolección de firmas, que sólo grupos poderosos de
interés u organizaciones políticas son capaces de llevar a cabo.
- El requisito del 1
% de los ciudadanos del ámbito territorial-que sin embargo, tendrá como tope
máximo el número de cinco mil firmas (inciso 5), para utilizar la garantía
contra las ordenanzas- también es adecuado porque existen muchos municipios de
muy poca población y, varios, no alcanzan el número total de cinco mil
votantes, con lo que nunca podrían utilizar la garantía.
- El inciso 7
autoriza a interponer la garantía a los colegios profesionales en materia de su
especialidad. Estas instituciones son las reguladas en el artículo
20 de la Constitución
y, para existir, deberán tener ley de creación por ser personas de derecho
público. Desde luego, la interposición de la garantía deberá ser aprobada de
acuerdo a sus normas internas.
El requisito de que
interpongan la garantía «en materia de su especialidad» requiere de
interpretación extensiva, en la medida que una ley puede tocar a una
determinada profesión desde muy distintas aristas: el tema de fondo en sí
mismo, el ámbito laboral y las condiciones institucionales en que esa profesión
se ejercita, la libertad y límites del ejercicio profesional, etc. En todo
caso, es una ampliación positiva que democratiza, en el mejor sentido del
término, la defensa de la Constitución.
Artículo
204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial.
Al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal.
Declarada fundada la
garantía de inconstitucionalidad interpuesta y cumplidos los trámites indicados
en este artículo, la consecuencia de la sentencia es dejar sin efecto la norma
impugnada. Produce, entonces, los mismos resultados que una derogación, pero
por sentencia que, al ser dictada en ejercicio de la función jurisdiccional,
pasa en calidad de cosa juzgada. Esto equivale a decir que, mientras la
Constitución no sea modificada, los organismos competentes no podrán dictar
otra norma semejante.
Para tener validez y
efecto, la sentencia del Tribunal debe ser publicada en el diario oficial. Se
le da, así, tratamiento análogo al de una norma legislativa (ver parte final
del artículo 51 de la Constitución), lo que es razonable desde que su efecto es
también análogo. La publicación, como en el caso de las leyes (ver el artículo
109 de la Constitución) produce sus efectos de invalidación de la norma desde
el día siguiente.
El segundo párrafo
del artículo prohíbe efecto retroactivo a la sentencia de inconstitucionalidad,
con lo cual se quiere decir dos cosas:
- Que son válidos los
hechos ocurridos entre el inicio de la vigencia de la ley declarada
inconstitucional y el momento en que la sentencia produce sus efectos.
- Que los efectos
pendientes de la norma declarada inconstitucional, o de los actos emanados de
ella, serán invalidados desde el momento en que la sentencia de
inconstitucionalidad produzca efectos.
Al propio tiempo, se
presentan dos problemas de aplicación en el tiempo de este artículo que son:
- Según el artículo
103 de la Constitución, «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo». ¿Tienen efecto retroactivo las
sentencias que declaran fundada la garantía de inconstitucionalidad cuando
favorece al reo?
La respuesta no es
sencilla. Si negamos el valor retroactivo contradecimos el texto y el principio
del artículo 103 de manera muy clara en un asunto análogo y de resultados
equivalentes. Si damos el efecto retroactivo respetamos literalmente el
espíritu del artículo 103 pero vamos contra el texto del artículo
204.
¿Cómo debe procederse
a interpretar en este caso? Consideramos que nos deben guiar dos principios. El
primero, que la Constitución es un todo armónico, lo que corresponde al
principio de no contradicción del legislador, salvo prueba en contrario. El
segundo, que la interpretación constitucional no es puramente literal sino más
bien institucional y sistemática.
De acuerdo a ello,
consideramos que la institución de la retroactividad benigna en materia penal
forma parte constitutiva, no sólo de la teoría reconocida, sino de la propia
concepción de la Constitución. Al propio tiempo, en materia de derechos, la
protección debe ser extensiva y la retroactividad benigna en materia penal
contribuye a lograr dicho objetivo.
Por consiguiente,
somos de la opinión que las sentencias de este tipo que favorezcan al reo,
deben ser aplicadas retroactivamente. Nos apoyamos en la ratio legis y en la
interpretación sistemática, que debe sobreponerse a una interpretación
puramente literal del artículo 204 de la Constitución.
- El segundo problema
se plantea en relación al artículo 62 de la Constitución.
Podemos ejemplificar
al respecto: si se hace un contrato con efectos para varios años bajo la
vigencia de una ley que, al poco tiempo, es declarada inconstitucional.
A partir del efecto
de la sentencia de inconstitucionalidad: ¿el contrato sigue siendo válido o pasa a ser inválido?
Según el texto del
artículo 62 ese contrato mantendrá su validez: «Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase».
Salta a la vista que el constituyente no se dio cuenta que debía concordar
estos dos artículos y que no lo hizo.
A pesar que una interpretación
literal nos llevaría a dar validez al contrato, pensamos que no debe tenerla y
que la sentencia lo anula al adquirir efectos, porque esa norma no era válida
y, si se le reconoce validez hasta el efecto de la sentencia, es sólo para dar
seguridad jurídica a las personas que la cumplen.
Sin embargo, parece
absurdo que la seguridad jurídica sea también el principio que dé validez
permanente a un contrato que fue y será fundado en una norma declarada
inconstitucional. El contrato es contrario a Derecho y no puede subsistir. No
se trata de observar ciegamente el texto del artículo 62 de la
Constitución sino de
atender a la significación hermenéutica del principio de no contradicción de
norma inferior con la Constitución.
Consideramos, por
tanto, que el contrato debe ser anulado por interpretación sistemática y de
ratio legis, y que debe descartarse una interpretación puramente literal del
artículo 62 en esta materia. Se produciría la inicua situación de legitimar una
inconstitucionalidad en base al principio de seguridad jurídica, asunto
verdaderamente contradictorio.
Como podemos ver, la
interpretación de este artículo muestra las grandes inconsistencias a que
llevaría hacer una interpretación puramente literal de la
Constitución.
3.4.
El caso de la destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional
Concluimos el
análisis del Capítulo referido al Tribunal Constitucional, con un breve
análisis sobre la complicada coyuntura que les toco afrontar a los magistrados
elegidos por el Congreso, poco tiempo después de asumido sus cargos, y que
terminó con su injusta destitución.
3.4.1.
Los hechos previos
Como lo señalamos en
el comentario introductorio al tema, dos de los siete miembros del Tribunal
fueron designados con el único fin de bloquear las probabilidades del control
constitucional, que sí podían garantizar, con plena independencia, cuatro de
los siete miembros restantes, distinguidos profesionales del Derecho.
Es así que, percibido
el nivel de independencia de estos magistrados, el gobierno de turno comenzó a
dar señales de hostigamiento político hacia ellos.
Esta actitud adquirió
ribetes alarmantes conforme se acercaban los días para que el Tribunal
resolviese la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N°
26657, interpuesta
por el Colegio de Abogados de Lima. Como se sabe, esta norma pretendía
interpretar «de modo auténtico» el arto 112 de la Constitución, para permitir
la postulación del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a una nueva
reelección en las elecciones generales del año 2000. La evidente inconstitucionalidad
e impertinencia de esta norma ya ha sido analizada al estudiar el art. 112.
De manera resumida,
detallaremos a continuación los hechos que ocurrieron posteriormente.
A) La Acción de
Inconstitucionalidad fue presentada en el mes de noviembre de
1996. El Tribunal
Constitucional, siguiendo sus propios trámites internos, nombró al magistrado
Guillermo Rey Terry como ponente de la acción, quien expuso el 23 de diciembre
de 1996 ante el Pleno la propuesta sobre inaplicabilidad de la ley mencionada,
vía control difuso. .
B) Posteriormente (el
15 de enero de 1997), un grupo de congresistas de la mayoría parlamentaria
envió una carta al Tribunal en la que le solicitaban resuelva la demanda
interpuesta, declarándola fundada o infundada. Era una clara intromisión del
poder político en una decisión que sólo competía al Tribunal Constitucional.
Además, esta comunicación transgredía el arto 201 de la Constitución, que le
otorga a este órgano la debida independencia y autonomía en el ejercicio de sus
funciones.
C) El 17 de enero de
1997 el Tribunal emite sentencia, con tres votos a favor (Revoredo, Rey Terry y
Aguirre) y cuatro abstenciones, declarando inaplicable la Ley 26657 «para el
caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia de la República, en el
año 2000, del actual Jefe de Estado».
D) El Decano del
Colegio de Abogados de Lima solicita al Tribunal, equivocadamente a nuestro
parecer, que sea aclarada la sentencia (21 de enero de 1997). Los magistrados
comprometidos con la sentencia, autorizados previamente por el Pleno del
Tribunal, declaran que no hay nada que aclarar, puesto que el sentido de la
resolución figuraba en su propio contenido (22 de enero de 1997).
E) Se forma una
comisión investigadora en el Congreso, para investigar la sustracción de
documentos al interior del Tribunal Constitucional, hecho en el que había
estado comprometido el doctor José García Marcelo, según la denuncia de la
magistrada afectada. La Comisión, inesperadamante, también acuerda investigar
asuntos jurisdiccionales de este organismo y propone una acusación constitucional
en contra de cuatro miembros del Tribunal: Nugent, Revoredo,Rey Terry y Aguirre
(mayo de 1997), bajo la acusación de haber hecho ejercicio ilegítimo de sus
funciones.
Obviamente, se
trataba de una vef1fktta política por el asunto de la reelección presidencial.
F) Se forma en el
Congreso otra sub comisión, la que denuncia ante la
Comisión Permanente a
los magistrados con el cargo de «usurpación de funciones». Esta última hace
suya la denuncia y la sustenta ante el Pleno del
Congreso, el que
destituye de sus cargos a los cuatro magistrados el 28 de mayo de 1997.
3.4.2.
El contenido de la acusación
La acusación
constitucional formulada en el Congreso de la República en contra de cuatro
magistrados del Tribunal Constitucional, se apoyó en el arto
99 de la
Constitución, que establece que corresponde a la Comisión
Permanente acusar
ante el Congreso a los miembros del Tribunal por infracción de la Constitución
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. ¿Cuáles eran,
en criterio de la Comisión Permanente, estas infracciones?
En primer lugar, se
acusó al doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal, de infringir la
Constitución al facilitar la actuación ilegal de los magistrados Aguirre
Roca, Revoredo y Rey
Terry; no convocar al Pleno del Tribunal para resolver el recurso de aclaración
solicitado por el Colegio de Abogados de Lima, y por justificar la infracción
constitucional cometida por dichos magistrados en lugar de adoptar las medidas
rectificatorias que le fueron solicitadas por otros magistrados.
Por su lado, a los
magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry se les acusó de usurpación de
funciones pues, en criterio de la Comisión
Permanente, se atribuyeron
atribuciones del Tribunal al presentar una simple ponencia (sobre el control
difuso de la ley interpretativa) como si fuera ya una sentencia discutida y
aprobada por el Pleno.
Además, se acusó a
estos tres magistrados por emitir una resolución a nombre del Tribunal Constitucional sobre el recurso de
aclaración solicitado por el
Colegio de Abogados
de Lima, sin que dicha resolución hubiera sido materia de convocatoria,
deliberación del Pleno y aprobación con el quórum y mayoría previstos por ley.
3.4.3.
La insubsistencia de una acusación
Interesa observar el
carácter del procedimiento efectuado en la vía parlamentaria. La Constitución
de 1993 ha diseñado un procedimiento especial para acusar a los más altos
dignatarios y funcionarios de la Nación, que cometen infracción contra ella o
delito en el ejercicio de sus funciones.
Este proceso tiene
una doble y complementaria vertiente: la acusación constitucional, que
corresponde formular a la Comisión Permanente (art. 99), Y el juicio político,
que implica un análisis por parte del Pleno del Congreso sobre la acusación
constitucional presentada por la Comisión Permanente, que puede desembocar en
una serie de sanciones previstas por el arto 100 de la Carta.
El arto 99 de la Constitución
se refiere a la «infracción de la Constitución», causal que fue invocada por la
acusación constitucional. Este es un concepto que se remonta a la Constitución
de Cádiz de 1812, en un sistema donde no se admitía el control jurídico de las
leyes pues, al ser expedidas por el Congreso que representaba la soberanía del
pueblo no podían ser cuestionadas por otra
institución que no fuera el propio Congreso. Si la norma era inconstitucional,
nadie podía declarada así, excepto el propio Congreso, que las podía derogar.
Las infracciones
constitucionales no deben entenderse, entonces, como infracciones de tipo
jurídico sino como infracciones de tipo fáctico a la Constitución; es decir,
respecto de hechos y no respecto a normas. La comisión de una infracción constitucional
implica una responsabilidad política y generalmente una sanción: la destitución
del cargo.
Surge el debate sobre
si para sancionar a alguien por cometer infracciones constitucionales, deben
encontrarse éstas previamente tipificadas. Hasta 1993 la respuesta es
afirmativa. Antecedentes legislativos ayudan a esta materia. Así por ejemplo,
la ley de Acusación Constitucional de 1834 tipificó algunas infracciones
constitucionales: ataque a la seguridad de las personas, vulneración de los
derechos de imprenta, entre otras, y previó las sanciones respectivas.
La Constitución de
1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación de hechos que puedan
ser calificados como infracciones constitucionales.
Cualquier intento de
aplicar una sanción bajo el argumento de cometerse una infracción
constitucional se encuentra en contradicción de principios constitucionales,
como el que establece que «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley» (art. 2, inc. 24-d de la Constitución).
Principios como éste
buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones.
En consecuencia,
sostenemos que no es posible acusar constitucionalmente a nadie por cometer una
infracción constitucional sino sólo por la comisión de delitos que se cometan
en el ejercicio de determinadas funciones. Contribuye a sustentar esta
afirmación lo dispuesto en el Reglamento del Congreso sobre las labores de las
Comisiones Investigadoras y el Procedimiento de Acusación
Constitucional, en
donde no se mencionan para nada las infracciones constitucionales. En cambio,
sí se hace referencia al proceso de acusación constitucional por la comisión de
delitos (art. 88). Asimismo, de la lectura del arto 89 del Reglamento
(Procedimiento de Acusación
Constitucional) se
desprende que no hay ninguna referencia a las infracciones constitucionales.
Por otro lado, y
demostrada la improcedencia de la destitución, aún así, se percibe un serio
vicio procesal en el momento de efectuarla. En efecto, los magistrados han sido
destituidos por los votos de una mayoría simple de congresistas, cuando fueron
elegidos por mayoría calificada (dos tercios de los votos). Reza un viejo
apotegma jurídico, proveniente del Derecho Romano, que los actos jurídicos se
deshacen de la misma forma en que se hacen. Una elemental lectura sistemática
de la Constitución sugiere que era requisito ineludible la mayoría calificada
para este tipo de votación. A mayor abundamiento, debe recordarse que el tercer
párrafo del art. 161 de la Constitución establece, correctamente, que «El Defensor
del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios
de su número legal». En conclusión, el Congreso no puede procesar o sancionar a
los que cometen infracciones a la Constitución que no estén previamente
especificadas y precisadas legalmente. En el caso del Tribunal Constitucional,
las causas que se imputan como infracciones a la Constitución, podrían más
bien, en un caso extremo, considerarse actos de negligencia, e incluirse como
algunas de las causales de vacancia previstas en el arto 15 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, como por ejemplo, «incurrir en culpa inexcusable
en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo».
Correspondería en
este caso al Pleno del propio Tribunal declarar la vacancia.
Respecto al delito de
usurpación de funciones imputado a los magistrados, señala el arto 361 del
Código Penal: “El que usurpa una función pública sin título o nombramiento
(...) o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que
tiene, será reprimido (...).”Como puede apreciarse, ninguno de los magistrados
acusados caía inmerso en estas causales, pues todos ellos tenían el
nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional y ocupaban ese cargo al
momento de la acusación.
3.4.4.
El procedimiento de la Acusación Constitucional
El procedimiento de
la acusación constitucional está contenido en el arto 89 del
Reglamento del
Congreso. Las denuncias constitucionales pueden ser presentadas por cualquier
congresista o cualquier persona que se considere directamente agraviada.
Para el caso de los
magistrados, intervino la Comisión Especial Calificadora.
La denuncia de los
referidos magistrados fue presentada por cinco congresistas que integraron una
Comisión Investigadora del Congreso, formada para esclarecer la denuncia de la
doctora Delia Revoredo en torno a la presunta sustracción, de la sede del
Tribunal Constitucional, del borrador de un fallo sobre la acción de
inconstitucionalidad en contra de la ley de interpretación auténtica de la
Constitución sobre la reelección presidencial.
También se le
encomendó a esta Comisión investigar las supuestas presiones externas contra
magistrados de ese organismo en torno a la referida acción de inconstitucionalidad.
Se acordó, además,
que ninguna de las investigaciones debía guardar relación con las decisiones
adoptadas en las sentencias del Tribunal Constitucional.
Como ya se señaló, de
acuerdo al arto 88, letra g) del Reglamento del Congreso, cuando de las
investigaciones que realizan las comisiones investigadoras aparezca la
presunción de la comisión de delito, el informe de la
Comisión establece
hechos y consideraciones de derecho, con indicación de las normas de la
legislación penal que tipifiquen los delitos que se imputan al investigado o a
los investigados, concluyendo con la formulación de denuncia contra los
presuntos responsables. Si los imputados fueran altos funcionarios del Estado,
comprendidos en el mencionado art. 96 de la Constitución, el informe debe
concluir formulando denuncia constitucional.
Al respecto, es
importante subrayar que la denuncia que se formule luego de la investigación
debe guardar relación directa con ésta. No es otra la lectura del citado art.
88, letra g) del Reglamento, sobre todo si se toma en cuenta que la investigación
había versado sobre determinados temas, y sobre ellos es que la
Comisión citó a las
personas y sobre las cuales éstas emitieron sus respuestas a la Comisión. Por
consiguiente, la responsabilidad por sustracción de documentos y presiones
externas, de haberse encontrado responsables, es lo que debió señalarse en el
informe de la Comisión, y no otra clase de imputaciones ajenas a la
investigación, como así efectivamente ocurrió.
Esta interpretación
se sustenta además en la necesidad de evitar que, en el uso de sus
atribuciones, el Congreso o las comisiones investigadoras paralicen la
actividad de otros organismos del Estado, más aún si tienen la facultad de destituir
a integrantes de instituciones jurisdiccionales. Por ende, sus facultades deben
interpretarse de manera restrictiva en estos supuestos.
De otro lado, es
importante señalar que las denuncias, en este caso, se encontraban contenidas
en el informe de una Comisión Investigadora, que debió ser aprobado por el
Pleno del Congreso antes que se adopte cualquier otra medida. Esto se desprende
de los artículos 88, letras h), i) y j) del Reglamento.
De los argumentos
anteriores puede concluirse que la Comisión Investigadora para el caso de los
magistrados del Tribunal Constitucional se excedió en sus márgenes de
investigación y no sometió al Pleno su informe, antes de que éste pase a la
Comisión Permanente, lo cual era un vicio evidente en todo el proceso. Esto
podía generar como de hecho así sucedió luego de la destitución de los
magistrados una Acción de Amparo alegando irregularidades en el proceso
respectivo e invocando el desconocimiento del debido proceso. ¿Cuáles han sido
las funestas consecuencias de la inconstitucional destitución de los
magistrados? En primer lugar, el Tribunal Constitucional se encuentra prácticamente
paralizado hasta que se designen nuevos magistrados. Además, ningún profesional
serio va a querer postular y formar parte de un Tribunal desprestigiado,
impedido de actuar y dependiente del poder político.
Finalmente, los
nuevos magistrados que se elijan se podrían sentir intimidados de resolver ante
la eventualidad de una acusación constitucional. Pero la que ha quedado herida
con todo este proceso es la democracia peruana. Quizá esa va a ser la principal
admonición que con severidad recordará la historia a quienes de prestaron para
tamaña patraña política.
